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Quali sono le prestazioni lavorative compatibili con la partecipazione al capitale sociale? Quali sono i relativi obblighi di iscrizione previdenziale?

Va innanzitutto fatta una distinzione delle diverse figure ammissibili all’interno dell’organico societario.

 

  1. SOCIO D’OPERA O PRESTATORE D’OPERA

E’ colui che diventa socio poiché conferisce la propria attività lavorativa, la quale sarà oggetto di valutazione economica. Il rapporto e gli obblighi che lo legano alla società derivano dal contratto societario e non da un rapporto di lavoro dipendente, pertanto il venir meno della prestazione lavorativa può comportare la perdita della qualifica di socio e la conseguente esclusione dalla società (art.2286 c.c.). L’attività lavorativa prestata e la qualifica di socio sono strettamente legate: l’apporto della prestazione d’opera o di servizi può essere garantita anche da assicurazione o fideiussione.

N.B.: è buona prassi concordare un conferimento per un periodo limitato nel tempo, evitando l’obbligo, per il socio d’opera, di prestare l’attività lavorativa per sempre. La figura del socio d’opera è ammessa, senza motivi ostativi, nelle società di persone e nelle SRL.

 

  1. SOCIO LAVORATORE DIPENDENTE

E’ il socio che presta l’attività lavorativa in virtù di un contratto di lavoro dipendente (subordinato) distinto dal contratto societario. La dottrina e la giurisprudenza ritengono ammissibile la contemporanea qualifica di socio e di dipendente, ma è necessario sottolineare gli aspetti critici riferiti alle due posizioni.

L’art. 2094 c.c. descrive gli elementi essenziali del rapporto di lavoro subordinato che devono sussistere affinché possa instaurarsi un rapporto di lavoro subordinato tra società e socio. Essi sono:

  • sottoposizione al potere di direzione del datore di lavoro; Il primo elemento richiede l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e  disciplinare del datore di lavoro (etero-direzione, cioè dipendenza assoluta da un soggetto diverso, ovvero dipendenza dal consiglio di amministrazione/amministratore),
  • continuità della prestazione; il secondo richiede una persistenza continua dell’obbligo di prestare l’attività lavorativa in favore del datore di lavoro (anche discontinua, come nel part-time verticale, purché tra una prestazione e l’altra il lavoratore resti a disposizione del datore di lavoro)
  • collaborazione offerta all’impresa in cambio del pagamento della retribuzione. il terzo richiede un inserimento, continuo e sistematico, del dipendente all’interno dell’organizzazione tecnica, economica e amministrativa dell’impresa.

Alla luce di quanto esposto un amministratore unico di una società non può mai essere allo stesso tempo anche dipendente della stessa, in quanto non soggetto ad alcun potere di direzione e di controllo. E’ altrettanto impensabile configurare un socio lavoratore dipendente nel caso in cui partecipi al capitale sociale in misura tale da assicuragli la maggioranza o nel caso in cui possegga una quota rilevante in grado di condizionare palesemente le deliberazioni assembleari.

 

OBBLIGO DI ISCRIZIONE INPS PER I SOCI (fonte: www.inps.it)

Distinzione preliminare:

L'IMPRENDITORE. Art. 2082 cod.civ. - è imprenditore colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.

L'IMPRESA FAMILIARE. Tutti i componenti dell’impresa familiare sono obbligati al versamento dei contributi previdenziali alla Gestione Commercio, in quanto la sua costituzione presuppone, ai sensi dell’art. 230 bis cod. civ. e del d.p.r. 597/73 art. 5 e d.p.r. 917/86 art. 5 (disciplina fiscale) che titolare e coadiuvanti della impresa stessa svolgano la propria attività con carattere di abitualità e prevalenza (circ. n.80/93).

LA SOCIETÀ. La società si costituisce con atto pubblico (atto notarile) depositato al Registro Imprese presso la Camera di Commercio territorialmente competente. 

Si distinguono le società di persone e le società di capitali (artt. 2247 cod. civ. e seguenti ).

 

SOCIETÀ DI PERSONE

  1. società in nome collettivo (Snc) 2291 - 2312  cod. civ. I soci di una s.n.c. commerciale, che svolgono la loro attività con carattere di abitualità e prevalenza, sono obbligati all’iscrizione nella Gestione previdenziale dei Commercianti, indipendentemente dal loro numero. I familiari che svolgono attività lavorativa nella società con carattere di abitualità e prevalenza, sono obbligati all’iscrizione come coadiutori.(circ. 29/84 circ. 94/87)
  2. società in accomandita semplice (Sas) 2313 – 2324 cod. civ. 
    E’ obbligatoria l’iscrizione di tutti i soci accomandatari in possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente. L’amministrazione della società può essere conferita solo ai soci accomandatari, quindi, la qualifica di socio accomandatario di s.a.s comporta per definizione ( artt. 2313 e segg. del codice civile ) l’attribuzione degli obblighi di amministrazione e gestione della società. Il socio accomandante che presta attività lavorativa non è iscrivibile come titolare, mancando il requisito della responsabilità. Può eventualmente essere iscritto come familiarecoadiutoreo come dipendente, ricorrendone i presupposti. circ. n. 80/1993

 

SOCIETÀ DI CAPITALE

  1. società per azioni (Spa);non hanno i requisiti per l'iscrizione alla Gestione previdenziale dei Commercianti e quindi i soci non hanno tutela previdenziale come lavoratori autonomi; 
  2. società cooperative, i soci di cooperative, devono  con un regolamento approvato dall'assemblea, decidere il tipo di rapporto, subordinato o autonomo, che intendono attuare. Secondo l'orientamento prevalente, quando si parla di rapporti di natura autonoma ci si riferisce alle casistiche contrattuali iscrivibili alla Gestione Separata;
  3. società a responsabilità limitata (Srl) è iscrivibile il socio che, sebbene non abbia la piena responsabilità giuridica ed indipendentemente dalla qualifica di amministratore, esercita in modo personale, continuativo e prevalente l’attività prevista dall’oggetto sociale.
    L’art. 1, comma 203, della legge 662/1996 (che ha sostituito il 1° comma dell’art. 29 della legge 160/1975), ha ridefinito i requisiti dei soggetti iscrivibili nella gestione Commercianti ed ha introdotto l’iscrivibilità della figura del socio di società a responsabilità limitata, in presenza degli altri requisiti, fra i quali la partecipazione personale al lavoro aziendale con carattere di abitualità e di prevalenza, pur in assenza di piena responsabilità giuridica.
    La disposizione va applicata anche al socio unico di Srl che ha quindi l’obbligo assicurativo se partecipa al lavoro aziendale (attività esecutiva, organizzativa e di direzione) con carattere di abitualità e di prevalenza a prescindere dal numero dei dipendenti occupati nell'impresa. 

NOTA BENE -se il socio di srl non gestisce autonomamente il proprio lavoro, ma è soggetto ad etero-direzione (da parte del Consiglio di Amministrazione) in termini di rispetto degli orari prestabiliti, di giustificazione assenze, di sanzioni disciplinari,, il suo lavoro è inquadrabile come  lavoro dipendente. Ciò può accadere anche quando il socio fa parte del consiglio di amministrazione poichè pur essendo egli stesso un amministratore, può subire le decisioni di una maggioranza contraria. Non è invece possibile quando è amministratore unico. Per quanto riguarda invece l'eventualità che, il socio di srl possa instaurare con la società un rapporto di collaborazione iscrivibile alla Gestione Separata ex art. 2 della L. n. 335/95 la valutazione va effettuata caso per caso, poichè il contratto deve evere una autonoma connotazione rispetto alle generiche finalità descritte dall'oggetto sociale. In altre parole non deve trattarsi dello svogimento di attività tipiche di organizzazione, esecuzione e gestione della società.

 

 

INPS - GESTIONE COMMERCIANTI

L’INPS fornisce un elenco delle attività inquadrabili nella gestione commercianti:

  • attività commerciali in senso proprio (art. 29 L. 160/75);
  • attività turistiche (L. 135/2011);
  • attività ausiliarie del commercio (art. 29 L. 160/75);
  • attività di servizi (art. 1, comma 202, L. 662/1996);
  • attività di promozione finanziaria (art. 1, comma 202, L. 662/1996);
  • produttori assicurativi di III e IV gruppo (art. 44, comma 2, D.L. 269/1973 convertito in L.326/2003).

 

Pertanto, sono obbligati all’iscrizione nella gestione INPS commercianti i seguenti soggetti:

  • il titolare di ditta individuale che svolga una delle attività precedentemente elencate e che non sia iscritto ad altra gestione previdenziale (eccetto la gestione separata L. 335/95);
  • i soci di società in nome collettivo che svolgano con carattere di abitualità una delle attività sopra elencate e che non siano iscritti ad altra gestione previdenziale (eccetto la gestione separata L. 335/95);
  • i soci accomandatari delle società in accomandita semplice che svolgano con carattere di abitualità una delle attività sopra elencate e che non siano iscritti ad altra gestione previdenziale (eccetto la gestione separata L. 335/95);
  • Il socio accomandante che si reca nell’impresa se svolge un’attività lavorativa può essere inquadrato o come dipendente o come coadiutore (è un familiare) o obbligato all’iscrizione INPS se risulta di fatto anch’egli un accomandatario;
  • i soci di società a responsabilità limitata che prestano la propria attività lavorativa abitualmente, indipendentemente dalla qualifica di amministratore.

Il socio di s.r.l., qualora non gestisca autonomamente il proprio lavoro (come descritto nel paragrafo precedente) ma sia soggetto ad “etero-direzione”, può anche essere inquadrato come dipendente.

In base alle direttive INPS sopra elencante le problematiche possono insorgere soprattutto nelle Srl:

  • Nel caso di SRL senza dipendenti, nei settori commercio e servizi, almeno uno dei soci deve iscriversi nella gestione Inps commercianti, salvo il caso in cui il socio è iscritto ad altra copertura previdenziale obbligatoria (che non sia la Gestione Separata) per un’attività lavorativa prestata in modo prevalente rispetto a quella svolta nella società. L’iscrizione obbligatoria deriva dall’impossibilità di svolgere un’attività senza dipendenti e senza soci lavoratori.
  • Nel caso in cui il socio sia anche amministratore, è obbligato all’iscrizione alla gestione Inps commercianti.
  • Nel caso in cui siano presenti dei dipendenti nella società, l’Inps potrebbe comunque contestare l’attività direttiva ed organizzativa svolta dal socio, obbligandolo all’iscrizione nella gestione Inps commercianti. In questo caso, per evitare l’iscrizione, bisogna dimostrare che l’attività di coordinamento sia svolta da professionisti esterni, oppure che almeno uno dei dipendenti svolga tali attività. L’Inps verificherà se l’inquadramento del dipendente sia corrispondente ad una declaratoria che consente l’attività di gestione e coordinamento e se effettivamente il dipendente svolge quella mansione. Altra altra, difficilmente percorribile, è quella di dimostrare che i dipendenti non necessitano di coordinamento.

 

 

IL CASO DEL SOCIO AMMINISTRATORE

Il decreto legge 31 maggio 2010 n.78 “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, convertito in legge n.122 del 30 luglio 2010 (co.11 art 12) in merito all’interpretazione dell’art 1 co. 208 della legge n.662/96, ha stabilito il principio dell’assoggettamento all’assicurazione obbligatoria dell’attività prevalente del soggetto che contemporaneamente svolge più attività autonome. Tale principio si applica per attività autonome esercitate in forma d’impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, escludendo i rapporti di lavoro per i quali sia prevista l’iscrizione alla gestione separata. Viene pertanto sancito il principio della doppia imposizione contributiva per i soci lavoratori e nello stesso tempo amministratori di srl per i quali è prevista l’iscrizione contemporanea alla gestione separata e alla gestione Inps commercianti.

A questo punto è fondamentale distinguere l’attività amministrativa da quella lavorativa:

  • L’amministratore e, pertanto, l’attività di amministrazione, prevede mansioni gestionali ed organizzative dei fattori di produzione, richiede capacità imprenditoriali con funzioni di rappresentanza e di carattere decisionale.
  • L’attività di lavoratore / socio lavoratore è integrata nell’ organico aziendale, perciò è inserita nel sistema di produzione / erogazione di servizi insieme alle altre figure quali il personale dipendente e i quadri / dirigenti. Si tratta di attività esecutive con caratteristiche di abitualità e prevalenza, il cui fine è raggiungere lo scopo sociale sul piano operativo.

Difficile è però analizzare il caso in cui il socio svolge attività di direzione e organizzazione e via siano anche dipendenti o professionisti esterni con funzioni di direzione e coordinamento: in questa situazione gli unici elementi su cui basare la sussistenza dell’obbligo di iscrizione sono l’abitualità / l’occasionalità dell’attività.

 

Va precisato che spetta all’Inps l’onere di provare la sussistenza della doppia attività o riconoscere i requisiti attribuibili al socio lavoratore, amministratore o lavoratore dipendente,

Dopo la dovuta precisazione, bisogna dire cha, al fine di evitare contestazioni, è necessario verificare ogni singola fattispecie analizzando l’effettiva attività svolta dal socio all’interno della società: se abituale/prevalente o saltuaria, se effettivamente soggetta ad etero-direzione.

 

  

LA DOPPIA CONTRIBUZIONE - Approfondimento

La doppia contribuzione INPS per coloro che svolgono attività plurime all’interno di società ha generato e genera non poche incertezze e contestazioni.

Tipico è il caso del socio amministratore di una società a responsabilità limitata che esercita attività commerciale e che percepisce un compenso per l'attività dell'organo amministrativo: in questo caso il compenso è assoggettato a contribuzione previdenziale dovuta alla gestione separata INPS e l'esercizio dell'attività commerciale comporta la potenziale iscrivibilità anche alla gestione commercianti presso lo stesso istituto, con conseguente  assoggettamento a doppia contribuzione dello stesso soggetto (una in quanto socio amministratore, l'altra quale socio commerciante).

Il già citato art. 1, c. 208 della L. n. 662/1996 prevede espressamente che “qualora i soggetti di cui ai precedenti commi esercitino contemporaneamente, anche in un’unica impresa, varie attività autonome assoggettabili a diverse forme di assicurazione obbligatorie per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti, sono iscritti nell’assicurazione prevista per l’attività alla quale gli stessi dedicano personalmente la loro opera professionale in misura prevalente. Spetta all’INPS decidere sull’iscrizione nell’assicurazione corrispondente all’attività prevalente”.

Al riguardo, è intervenuto anche l’INPS specificando che per attività autonome, soggette a comparizione in termini di prevalenza, devono intendersi solo quelle che abbiano natura imprenditoriale (ai sensi dell’art. 2195 c.c.) escludendo quelle che rientrano nell’obbligo di iscrizione alla Gestione separata INPS. Pertanto, in caso di contemporaneo esercizio di due attività, l’una di natura imprenditoriale e l’altra compresa tra quelle iscrivibili alla Gestione separata, l’INPS ha proceduto a imposizione contributiva nell’ambito di entrambe le gestione previdenziali interessate.

Dal punto di vista giurisprudenziale, la questione è arrivata alle Sezioni Unite, ritenendo che non vi fosse uniformità interpretativa tra le varie sentenze che si sono espresse sull’argomento.

Interpretazioni che sono sfoggiate nel D.L. n. 78/2010, convertito nella L. n. 122/2010, ritenendo che

“l’art. 1, c. 208 della L. n. 662/1996 si interpreta nel senso che le attività autonome, per le quali opera il principio di assoggettamento all’assicurazione prevista per l’attività prevalente, sono quelle esercitate in forma d’impresa dai commercianti, dagli artigiani e dai coltivatori diretti, i quali vengono iscritti in una delle corrispondenti Gestioni dell’INPS. Restano, pertanto, esclusi dall’applicazione dell’art. 1, c. 208 della L. n. 662/1996 i rapporti di lavoro per i quali è obbligatoriamente prevista l’iscrizione alla gestione previdenziale di cui all’art. 2, c. 26 della L. n. 335/1995”.

 

L’intervento dell’INPS. Presa visione delle diverse interpretazioni in merito, l’INPS ha fornito di recente importanti istruzioni alle Sedi su come comportarsi al fine di accertare l’iscrivibilità alle gestioni commercianti e artigiani dei soci, posto che ormai l’assoggettamento contributivo alla gestione separata è assodato.

In particolare, è stato chiarito che in caso di doppia attività, ai fini dell’iscrizione alla gestione art/com, non è rilevante la prevalenza ma l’abitualità e la professionalità: affinché un soggetto possa iscriversi nella gestione artigiani e commercianti, è necessario che dalla valutazione emergano idonei elementi probatori in ordine alla personalità della prestazione lavorativa ed all’abitualità dell’apporto conferito, da valutarsi in base al tipo di attività ed all’impegno che essa richiede.

Attenzione: può ritenersi abituale un’attività effettuata per poche ore al giorno e non tutti i giorni, come è nel caso della gestione immobiliare, oppure un’attività necessaria all’interno del processo aziendale anche se non costituisce lo scopo aziendale, quale quella di predisposizione della documentazione necessaria alla vendita. Può ritenersi abituale anche un’attività di vendita di merce online, ove sia effettuata con carattere di sistematicità e di reiterazione nel tempo. La prova circa la partecipazione al lavoro aziendale con i caratteri della personalità e dell’abitualità spetta all’INPS.

A tal proposito viene richiesto che la verifica della presenza dei requisiti di legge e dell’abitualità della prestazione sia effettuata in modo puntuale e rigoroso: è indispensabile che l’onere probatorio venga compiutamente assolto che l’attività di verifica dei requisiti non si limiti a riscontri meramente documentali ma comprenda anche accertamenti da effettuarsi in loco. Elementi di fondamentale importanza ai fini della valutazione sono per esempio la presenza o meno di dipendenti e/o collaboratori, la loro qualifica e le loro mansioni (fonte: http://www.fiscal-focus.it).

 

 

INAIL

L’art. 4, punto n. 7, del DPR n. 1124/1965 include tra coloro che sono compresi nell’assicurazione obbligatoria presso l’INAIL i “soci delle cooperative e di ogni altro tipo di società, anche di fatto, comunque denominata, costituita ed esercitata, i quali prestino opera manuale, oppure non manuale di sovraintendenza al lavoro altrui”. L’assoggettamento dei soci alla tutela assicurativa presuppone anche l’esistenza del requisito oggettivo, cioè l’esposizione a rischi connessi con le lavorazioni previste dall’art. 1 del DPR n. 1124/1965.

L’INAIL (circolari n. 32/2000 e 22/2002 e, con circolare 7 novembre 2008, n. 66), inoltre, ha precisato che sono da considerare soggetti all’assicurazione obbligatoria anche i soci impegnati in attività non manuale di sovraintendenza solo a condizione che tra il socio e la società si configuri un rapporto di lavoro subordinato.

A fronte di questo orientamento l'Istituto ha stabilito che:

  • socio sovraintendente che non partecipa materialmente al lavoro altrui: l’obbligo assicurativo sussiste solo se con la società intercorre un rapporto di lavoro subordinato;
  • socio addetto a prestazioni di opera manuale: è confermato l’obbligo dell’assicurazione infortuni, a prescindere dal fatto che l’attività sia prestata in forma subordinata o autonoma;
  • socio - amministratore: se il soggetto, nella sua qualità di socio, partecipa materialmente al lavoro manuale vi è obbligo di assicurazione.

Il socio-amministratore che, in qualità di socio "dipendente funzionale" della società, esercita manualmente un'attività rischiosa è da assicurare. In presenza di attività già assicurata in relazione alla qualità di socio, non rileva lo svolgimento delle funzioni di amministratore. Il premio, quindi, va calcolato sulla retribuzione convenzionale del socio e non su un importo compreso fra minimale e massimale previsto per i parasubordinati in base all’importo dell’emolumento.

Per “opera manuale” del socio che lo obbliga all’assicurazione INAIL, s’intende attività manuale in senso stretto e, più genericamente, contatto con apparecchi o macchine necessari allo svolgimento del proprio lavoro.

N.B.: in una società senza dipendenti, sicuramente almeno un socio svolgerà "attività", pertanto almeno un socio sarà soggetto all'Inail.

 

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